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      沈德能:答复供应商质疑易犯的29个错误

      2018年01月12日 09:50 来源:中国政府采购网打印

        ■ 沈德能

        政府采购的质疑是供应商认为自己权益受到损害的法定救济手段,是供应商知情权和监督权的重要内容。为维护质疑供应商的合法权益,采购人或其委托的代理机构依法需对质疑进行处理和答复。财政部近日公布《政府采购质疑和投诉办法?#32602;?#36130;政部第94号令,以下简称94号令),其第二章“质?#21830;?#20986;与答复”就质疑的重要事项作了原则性规定,对实务操作具有积极的指?#23478;?#20041;。当前,业界关于供应商质疑存在各种误解,笔者试?#28304;?#20316;一梳理和总结,希望帮助采购人、代理机构更好地运用94号令的相关规定,做好质疑处理和答复工作。

        一、受理质疑误区

        1.混淆了询?#35270;?#36136;疑

        询问是供应商对自己不了解的情况提出咨询和疑问,要求提供信息和解释。?#34892;?#20379;应商不了解询问和质疑的区别,把询问当作质疑来提出,而采购人或其委托的代理机构也不加以区分地当作质疑来处理。询?#35270;?#36136;疑的区别有:

        (1)主体不同。根据94号令第十一条,提出质疑的供应商应是参与所质疑项目采购活动的供应商。潜在供应商已依法获取其可质疑的采购文件的,可以对该文件提出质疑。询问的主体则比较广,没有要求必须是参与所询问项目采购活动的供应商,应包含所有潜在供应商。

        (2)事项不同。供应商认为采购文件、采购过程或者中标、成交结果使其利益受损的,?#21830;?#20986;质疑。而询问则无具体事项的限制,只要是与采购活动有关的均可,不一定与询问人自身权益有关。

        (3)处理程序不同。质疑有着专门的处理程序,无论是94号令,还是各省制定的规范性文件?#32423;?#36136;疑处理程序作出了规定。询问的答复则无具体规定。

        (4)证明材料要求不同。质疑人依法必须提供相关的证明材?#24076;?#32780;询问人一般无需提供证明材料。

        (5)时限不同、?#38382;?#19981;同。供应商提出质疑有着严格的时限要求,且应采用书面?#38382;?#25552;出。提出询问则无时限要求,不限于书面?#38382;健?#20108;者的答复时限也不同:对询问应在3个工作日内作出答复,对质疑应在7个工作日内作出答复。

        (6)法律后果不同。供应商对质疑答复不满意,可向政府采购管理部门投诉,政府采购管理部门必须依法处理。供应商对询问不满意,?#37096;?#32487;续向有关部门反映,但有关部门不一定必须处理,?#37096;?#21551;动监督检查的程序处理。

        2.把供应商反映问题当成质疑

        ?#34892;?#20379;应商名义上采用质疑(如写明是质疑函),却没有提出任何自己权益受到损害的意思表示、事实和证明材料。这种情况下,该供应商仅向采购人或代理机构反映项目中存在的问题,与因权益受损而提起质疑有着本质区别。

        3.把供应商指出违法违规行为当成质疑

        供应商仅指出了采购活动中的违法违规行为,却未明确这些违法违规行为损害了其权益,这样的“指出?#27604;?#28982;是反映问题,不属于质疑。

        4.把与自己无关的事项当成质疑事项

        如上所述,供应商提出的质疑必须是认为其权益受到损害的事项,质疑的某些事项尽管可能损害供应商的权益,但并非一定损害质疑供应商的权益。那些客观上不可能损害质疑人权益的事项,质疑人是不能采取质疑的方式来维权救济的。?#28909;紓?#26576;供应商质疑,采购文件要求供应商在采购人本地设立售后服务机构对供应商构成了歧视,损害了供应商公平参加政府采购的权利。但如果质疑人自己就是本地供应商,其售后服务机构就在本地,则采购文件的这一要求不可能损害其公平参加采购的权利。对该要求提出质疑的应是外地供应商。

        5.用拒收质疑函代替不受理

        采购人或代理机构不受理质疑的前提是对质疑函的依法审查。因此,首先应接收供应商的质疑函。拒收质疑函,就无法审查供应商的质疑是否符合法定条件。94号令第十三条也明确,“采购人、采购代理机构不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函”。

        6.以质疑不成立为由拒绝受理

        受理时,对供应商质疑的审查,只是审查是否符合法定条件,而不是审查质疑是否属实、是否成立。质疑是否属实、是否成立,需在受理后,经过调查核实才能决定。

        7.以证据不充分为由拒绝受理

        供应商质疑的证据是否充分,必须在调查核实甚至在取证后才能认定。94号令第十二条规定,供应商提出质疑,只需提供质疑函和必要的证明材料即可。就算供应商的质疑证据不充分,也应在答复时作驳回质疑处理,而不是在受理审查阶段以拒绝受理来处理。

        需要注意的是,“必要”的证明材料与“充分”的证明材料是有区别的。必要的证明材?#24076;?#20165;是证明质疑属实和成立的必须的部?#31181;?#26126;材?#24076;?#22522;于这些证明材?#24076;?#19981;能必然得出质疑属实和成立的结论;而充分的证明材料是证明质疑属实和成立的必须的全部证明材?#24076;?#22522;于这些证明材?#24076;?#24517;然得出质疑属实和成立的结论。

        8.不告知供应商可以重新质疑

        采购人或其委托的代理机构在审查供应商提交的质疑函和质疑材料后,认为质疑函不符合94号令第十二条规定或未提交必要的证明材?#24076;?#20379;应商可修改补充后重新提起质疑的,应告知供应商不符合受理条件的理由、重新提起质疑的时间。

        9.质疑答复后,?#36136;?#29702;对答复本身的质疑

        同一质疑,在答复完毕后,质疑人?#34892;?#30340;意见或新的证明材料的,只能提起投诉,不应对质疑答复内容再提出质疑。94号令第二十条已规定供应商基于质疑答复内容提出的投诉事项是合法的投诉事项。

        二、调查处理误区

        10.采取“谁主张谁举证?#20445;?#20165;凭质疑人提供的材料处理

        采购人或其委托的代理机构受理质疑后,误用“谁主张谁举证?#20445;?#19981;去了解具体情况,不调取采购过程的有关材?#24076;?#20165;凭质疑人提供的材料分析处理。

        “谁主张谁举证”是民事诉讼的重要证据规则之一,指民事诉讼的当事人对自己的主张,有义务提出证据证明,否则承担举证不能的不利后果。由于人民法院必须保持中立,因此法律规定了“谁主张谁举证”的证据规则。但在政府采购质疑、投诉案件处理中,这一原则并不?#35270;謾?#25919;府采购具有一定的行政属性,供应商提出质疑,固然有义务提供证据线索,采购人、代理机构也有义务进行调查取证,不应借“谁主张谁举证”逃避责任。

        11.仅调取内部书面材?#24076;?#19981;调取外部证明材料

        采购人或其委托的代理机构仅从组织采购项目所形成的材料中调取与质疑相关的证明材?#24076;?#19981;调取外部证明材料或咨询有关部门获取证据。

        囿于采购人或其委托的代理机构“没有调查权”的片面认识,这一误解普遍存在。采购人或其委托的代理机构在处理质疑时,的确没?#34892;?#25919;强?#39057;?#26597;权,但并非不能进行调查取证。调查了解情况是每个组织都有的普遍权利,在涉及与质疑有关的证明材料时,采购人或其委托的代理机构有权向有关部门了解情况,或向专业机构提出咨询请求,要求出具书面情况说明或咨询说明。这些并不是强?#39057;?#26597;,与行政部门的法定调查权无关。

        12.一律拒绝来源于网上的信息作为事实依据

        政府部门在其网站上主动公开的信息可直接作为认定事实的证据,无需由政府部门盖章确认。如国家企业信用信息公示系统中公示的信息可直接作为证明材?#24076;?#22312;信用中国网站、中国政府采购网等查询到的信息,也属于直接的证明材料。企业自己网站上的信息可作为参考的证明材料。除非采购文件有特别说明,否则不能以供应商网站上的信息来否定供应商在投标文件(响应文件)中的响应信息。

        13.完全依靠评审专家来处理质疑

        质疑受理的主体是采购人或其委托的代理机构,而非评审专家。评审专家在处理质疑时的作?#23186;?#26159;协助性的,不是决定性的,其不具备认定质疑是否属实的决定权。

        14.不排除质疑人非法取得的证明材料

        对于依法保密的信息,质疑人?#28304;?#20316;为质疑的事实依据的,应要求质疑人书面说明取得相关信息的合法途径并提供证明材料。采购人或其委托的代理机构应排除视为以非法手段取得的证明材?#24076;?#19981;?#23186;?#20854;作为认定事实的依据。

        三、答复质疑误区

        15.答非所疑

        答复质疑未针对质疑人提出的质疑事实和质疑请求,而是敷衍了事,消极?#28304;?#36825;样的答复不符合94号令第十五条的要求,不是合法答复。

        16.把材料转交当成答复

        如把中标成交供应商的意见转交给质疑人视为答复;把评审专家的复查复核材料或意见转交给质疑人视为答复;把调取的证明材料转交给质疑人视为答复。

        17.答复?#27492;?#26126;事实根据和法律依据

        如仅一句话“质疑无效”或者“质疑不成立?#20445;?#20294;?#27492;?#26126;根据哪些事实、材料及法律依据认定质疑无效、质疑不成立。

        18.不回应质疑人的质疑请求

        对于质疑人的质疑请求,答复时没有作出回应和评价。如质疑人要求认定中标无效,答复?#27604;?#26410;对中标是否无效作出分析和处理。这样的答复不符合94号令第十六条的规定。

        19.未全部答复质疑

        未逐一答复质疑人提出的质疑事实和请求,而选取了部分质疑情况来答复。

        20.未告知质疑人提起投诉的权利

        94号令第十五条明确,质疑答复应包括告知质疑供应商依法投诉的权利。

        21.未告知提起投诉的时间和受理投诉的机关

        ?#34892;?#31572;复仅写明可以提起投诉,但未明确时间(如法律规定的质疑答复期满后十五个工作日内)。?#34892;?#26410;写明受理投诉的机关,仅写向同级财政部门提起投诉。

        22.答复未通知有关供应商

        政府采购活动一般有多家供应商参加,对质疑供应商所提质疑事项作出的答复,涉及参加同一采购活动的其他供应商,因此,也应通知其他有关供应商,特别是对中标、成交结果提出的质疑。

        23.答复改变中标、成交结果的未备案

        94号令第十六条第二款规定,质疑答复导致中标、成交结果改变的,采购人或代理机构应将有关情况书面报告本级财政部门。

        24.代理机构答复后不告知采购人

        代理机构接受采购人委托开展采购活动,采购结果由采购人承担。质疑处理中,虽然根据委托代理协议,代理机构有权处理和答复供应商提出的质疑、有权单独?#28304;?#29702;机构的名义答复,但答复的内容和结果应告知采购人。

        25.超过法定期限答复

        质疑应在受理之日起七个工作日内答复,超过期限的答复为无效答复。质疑人在答复期满后十五个工作日内?#21830;?#36215;投诉。

        26.对无法确定的事实作肯定或否定的答复

        采购人或其委托的代理机构根据质疑人提供的证明材料及调查取证结果,仍然无法判定质疑是否属实或质疑是否成立的,应作出无法认定、无法确定的答复。

        如对中标价低于成本的质疑,由于成本是由中标人确定的,成本本身可能包含中标人的商业秘密,一般情况下是否低于成?#23601;?#20154;无法准确判断。对于低于成本的质疑,如果答复“低于成本”或“不低于成本”都不够合理。正确的答复应是:根据质疑人提供的证明材料和调查取证的情况,无法证实中标价是否低于成本。

        27.把报告财政部门当成答复

        如质疑人质疑中标人提供虚假材料谋取中标,采购人或其委托的代理机?#36141;?#23454;后认定质疑属实,在质疑答复中就应对中标人提供虚假材料这一事实作出处理,如质疑人要求确定中标无效,应直接认定中标无效。由于中标人提供了虚假材料谋取中标,需报告财政部门作出行政处罚,属于另一起行政处罚案例,与质疑处理是?#20132;?#20107;,不能把需要财政部门作出行政处罚作为质疑答复。

        28.泄露了供应商的商业秘密

        《政府采购法》第五十三条规定,“……答复的内容不得涉及商业秘密”。94号令第四十三条?#28304;?#20063;有明确规定。根据《反不正当竞争法?#32602;?#21830;业秘密指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。但根据《政府采购法实施条例?#32602;?#38656;要公开的信息不再是商业秘密,如报价、单价、合同价、服务?#20449;檔取?/p>

        29.质疑属实一律重新采购

        出于提高采购效率的考虑,《政府采购法》第七十三条、《政府采购法实施条例》第七十一条?#27982;?#30830;规定,采购当事人在采购过程中有违法违规行为的,应区别不同的情况处理,而不是一律重新采购。94号令第十六条也明确了供应商质疑不成立,或成立但未对中标、成交结果构成影响的,以及质疑成立且影响或可能影响中标、成交结果的几种情况,绝非“一刀切”地要求重新开展政府采购活动。

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