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      沈德能:答復供應商質疑易犯的29個錯誤

      2018年01月12日 09:50 來源:中國政府采購網打印

        ■ 沈德能

        政府采購的質疑是供應商認為自己權益受到損害的法定救濟手段,是供應商知情權和監督權的重要內容。為維護質疑供應商的合法權益,采購人或其委托的代理機構依法需對質疑進行處理和答復。財政部近日公布《政府采購質疑和投訴辦法》(財政部第94號令,以下簡稱94號令),其第二章“質疑提出與答復”就質疑的重要事項作了原則性規定,對實務操作具有積極的指導意義。當前,業界關于供應商質疑存在各種誤解,筆者試對此作一梳理和總結,希望幫助采購人、代理機構更好地運用94號令的相關規定,做好質疑處理和答復工作。

        一、受理質疑誤區

        1.混淆了詢問與質疑

        詢問是供應商對自己不了解的情況提出咨詢和疑問,要求提供信息和解釋。有些供應商不了解詢問和質疑的區別,把詢問當作質疑來提出,而采購人或其委托的代理機構也不加以區分地當作質疑來處理。詢問與質疑的區別有:

        (1)主體不同。根據94號令第十一條,提出質疑的供應商應是參與所質疑項目采購活動的供應商。潛在供應商已依法獲取其可質疑的采購文件的,可以對該文件提出質疑。詢問的主體則比較廣,沒有要求必須是參與所詢問項目采購活動的供應商,應包含所有潛在供應商。

        (2)事項不同。供應商認為采購文件、采購過程或者中標、成交結果使其利益受損的,可提出質疑。而詢問則無具體事項的限制,只要是與采購活動有關的均可,不一定與詢問人自身權益有關。

        (3)處理程序不同。質疑有著專門的處理程序,無論是94號令,還是各省制定的規范性文件都對質疑處理程序作出了規定。詢問的答復則無具體規定。

        (4)證明材料要求不同。質疑人依法必須提供相關的證明材料,而詢問人一般無需提供證明材料。

        (5)時限不同、形式不同。供應商提出質疑有著嚴格的時限要求,且應采用書面形式提出。提出詢問則無時限要求,不限于書面形式。二者的答復時限也不同:對詢問應在3個工作日內作出答復,對質疑應在7個工作日內作出答復。

        (6)法律后果不同。供應商對質疑答復不滿意,可向政府采購管理部門投訴,政府采購管理部門必須依法處理。供應商對詢問不滿意,也可繼續向有關部門反映,但有關部門不一定必須處理,也可啟動監督檢查的程序處理。

        2.把供應商反映問題當成質疑

        有些供應商名義上采用質疑(如寫明是質疑函),卻沒有提出任何自己權益受到損害的意思表示、事實和證明材料。這種情況下,該供應商僅向采購人或代理機構反映項目中存在的問題,與因權益受損而提起質疑有著本質區別。

        3.把供應商指出違法違規行為當成質疑

        供應商僅指出了采購活動中的違法違規行為,卻未明確這些違法違規行為損害了其權益,這樣的“指出”仍然是反映問題,不屬于質疑。

        4.把與自己無關的事項當成質疑事項

        如上所述,供應商提出的質疑必須是認為其權益受到損害的事項,質疑的某些事項盡管可能損害供應商的權益,但并非一定損害質疑供應商的權益。那些客觀上不可能損害質疑人權益的事項,質疑人是不能采取質疑的方式來維權救濟的。比如,某供應商質疑,采購文件要求供應商在采購人本地設立售后服務機構對供應商構成了歧視,損害了供應商公平參加政府采購的權利。但如果質疑人自己就是本地供應商,其售后服務機構就在本地,則采購文件的這一要求不可能損害其公平參加采購的權利。對該要求提出質疑的應是外地供應商。

        5.用拒收質疑函代替不受理

        采購人或代理機構不受理質疑的前提是對質疑函的依法審查。因此,首先應接收供應商的質疑函。拒收質疑函,就無法審查供應商的質疑是否符合法定條件。94號令第十三條也明確,“采購人、采購代理機構不得拒收質疑供應商在法定質疑期內發出的質疑函”。

        6.以質疑不成立為由拒絕受理

        受理時,對供應商質疑的審查,只是審查是否符合法定條件,而不是審查質疑是否屬實、是否成立。質疑是否屬實、是否成立,需在受理后,經過調查核實才能決定。

        7.以證據不充分為由拒絕受理

        供應商質疑的證據是否充分,必須在調查核實甚至在取證后才能認定。94號令第十二條規定,供應商提出質疑,只需提供質疑函和必要的證明材料即可。就算供應商的質疑證據不充分,也應在答復時作駁回質疑處理,而不是在受理審查階段以拒絕受理來處理。

        需要注意的是,“必要”的證明材料與“充分”的證明材料是有區別的。必要的證明材料,僅是證明質疑屬實和成立的必須的部分證明材料,基于這些證明材料,不能必然得出質疑屬實和成立的結論;而充分的證明材料是證明質疑屬實和成立的必須的全部證明材料,基于這些證明材料,必然得出質疑屬實和成立的結論。

        8.不告知供應商可以重新質疑

        采購人或其委托的代理機構在審查供應商提交的質疑函和質疑材料后,認為質疑函不符合94號令第十二條規定或未提交必要的證明材料,供應商可修改補充后重新提起質疑的,應告知供應商不符合受理條件的理由、重新提起質疑的時間。

        9.質疑答復后,又受理對答復本身的質疑

        同一質疑,在答復完畢后,質疑人有新的意見或新的證明材料的,只能提起投訴,不應對質疑答復內容再提出質疑。94號令第二十條已規定供應商基于質疑答復內容提出的投訴事項是合法的投訴事項。

        二、調查處理誤區

        10.采取“誰主張誰舉證”,僅憑質疑人提供的材料處理

        采購人或其委托的代理機構受理質疑后,誤用“誰主張誰舉證”,不去了解具體情況,不調取采購過程的有關材料,僅憑質疑人提供的材料分析處理。

        “誰主張誰舉證”是民事訴訟的重要證據規則之一,指民事訴訟的當事人對自己的主張,有義務提出證據證明,否則承擔舉證不能的不利后果。由于人民法院必須保持中立,因此法律規定了“誰主張誰舉證”的證據規則。但在政府采購質疑、投訴案件處理中,這一原則并不適用。政府采購具有一定的行政屬性,供應商提出質疑,固然有義務提供證據線索,采購人、代理機構也有義務進行調查取證,不應借“誰主張誰舉證”逃避責任。

        11.僅調取內部書面材料,不調取外部證明材料

        采購人或其委托的代理機構僅從組織采購項目所形成的材料中調取與質疑相關的證明材料,不調取外部證明材料或咨詢有關部門獲取證據。

        囿于采購人或其委托的代理機構“沒有調查權”的片面認識,這一誤解普遍存在。采購人或其委托的代理機構在處理質疑時,的確沒有行政強制調查權,但并非不能進行調查取證。調查了解情況是每個組織都有的普遍權利,在涉及與質疑有關的證明材料時,采購人或其委托的代理機構有權向有關部門了解情況,或向專業機構提出咨詢請求,要求出具書面情況說明或咨詢說明。這些并不是強制調查,與行政部門的法定調查權無關。

        12.一律拒絕來源于網上的信息作為事實依據

        政府部門在其網站上主動公開的信息可直接作為認定事實的證據,無需由政府部門蓋章確認。如國家企業信用信息公示系統中公示的信息可直接作為證明材料,在信用中國網站、中國政府采購網等查詢到的信息,也屬于直接的證明材料。企業自己網站上的信息可作為參考的證明材料。除非采購文件有特別說明,否則不能以供應商網站上的信息來否定供應商在投標文件(響應文件)中的響應信息。

        13.完全依靠評審專家來處理質疑

        質疑受理的主體是采購人或其委托的代理機構,而非評審專家。評審專家在處理質疑時的作用僅是協助性的,不是決定性的,其不具備認定質疑是否屬實的決定權。

        14.不排除質疑人非法取得的證明材料

        對于依法保密的信息,質疑人以此作為質疑的事實依據的,應要求質疑人書面說明取得相關信息的合法途徑并提供證明材料。采購人或其委托的代理機構應排除視為以非法手段取得的證明材料,不得將其作為認定事實的依據。

        三、答復質疑誤區

        15.答非所疑

        答復質疑未針對質疑人提出的質疑事實和質疑請求,而是敷衍了事,消極對待。這樣的答復不符合94號令第十五條的要求,不是合法答復。

        16.把材料轉交當成答復

        如把中標成交供應商的意見轉交給質疑人視為答復;把評審專家的復查復核材料或意見轉交給質疑人視為答復;把調取的證明材料轉交給質疑人視為答復。

        17.答復未說明事實根據和法律依據

        如僅一句話“質疑無效”或者“質疑不成立”,但未說明根據哪些事實、材料及法律依據認定質疑無效、質疑不成立。

        18.不回應質疑人的質疑請求

        對于質疑人的質疑請求,答復時沒有作出回應和評價。如質疑人要求認定中標無效,答復時卻未對中標是否無效作出分析和處理。這樣的答復不符合94號令第十六條的規定。

        19.未全部答復質疑

        未逐一答復質疑人提出的質疑事實和請求,而選取了部分質疑情況來答復。

        20.未告知質疑人提起投訴的權利

        94號令第十五條明確,質疑答復應包括告知質疑供應商依法投訴的權利。

        21.未告知提起投訴的時間和受理投訴的機關

        有些答復僅寫明可以提起投訴,但未明確時間(如法律規定的質疑答復期滿后十五個工作日內)。有些未寫明受理投訴的機關,僅寫向同級財政部門提起投訴。

        22.答復未通知有關供應商

        政府采購活動一般有多家供應商參加,對質疑供應商所提質疑事項作出的答復,涉及參加同一采購活動的其他供應商,因此,也應通知其他有關供應商,特別是對中標、成交結果提出的質疑。

        23.答復改變中標、成交結果的未備案

        94號令第十六條第二款規定,質疑答復導致中標、成交結果改變的,采購人或代理機構應將有關情況書面報告本級財政部門。

        24.代理機構答復后不告知采購人

        代理機構接受采購人委托開展采購活動,采購結果由采購人承擔。質疑處理中,雖然根據委托代理協議,代理機構有權處理和答復供應商提出的質疑、有權單獨以代理機構的名義答復,但答復的內容和結果應告知采購人。

        25.超過法定期限答復

        質疑應在受理之日起七個工作日內答復,超過期限的答復為無效答復。質疑人在答復期滿后十五個工作日內可提起投訴。

        26.對無法確定的事實作肯定或否定的答復

        采購人或其委托的代理機構根據質疑人提供的證明材料及調查取證結果,仍然無法判定質疑是否屬實或質疑是否成立的,應作出無法認定、無法確定的答復。

        如對中標價低于成本的質疑,由于成本是由中標人確定的,成本本身可能包含中標人的商業秘密,一般情況下是否低于成本外人無法準確判斷。對于低于成本的質疑,如果答復“低于成本”或“不低于成本”都不夠合理。正確的答復應是:根據質疑人提供的證明材料和調查取證的情況,無法證實中標價是否低于成本。

        27.把報告財政部門當成答復

        如質疑人質疑中標人提供虛假材料謀取中標,采購人或其委托的代理機構核實后認定質疑屬實,在質疑答復中就應對中標人提供虛假材料這一事實作出處理,如質疑人要求確定中標無效,應直接認定中標無效。由于中標人提供了虛假材料謀取中標,需報告財政部門作出行政處罰,屬于另一起行政處罰案例,與質疑處理是兩回事,不能把需要財政部門作出行政處罰作為質疑答復。

        28.泄露了供應商的商業秘密

        《政府采購法》第五十三條規定,“……答復的內容不得涉及商業秘密”。94號令第四十三條對此也有明確規定。根據《反不正當競爭法》,商業秘密指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息。但根據《政府采購法實施條例》,需要公開的信息不再是商業秘密,如報價、單價、合同價、服務承諾等。

        29.質疑屬實一律重新采購

        出于提高采購效率的考慮,《政府采購法》第七十三條、《政府采購法實施條例》第七十一條都明確規定,采購當事人在采購過程中有違法違規行為的,應區別不同的情況處理,而不是一律重新采購。94號令第十六條也明確了供應商質疑不成立,或成立但未對中標、成交結果構成影響的,以及質疑成立且影響或可能影響中標、成交結果的幾種情況,絕非“一刀切”地要求重新開展政府采購活動。

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