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      讓政府采購評審專家選聘及管理“有法可循”

      2018年09月14日 09:01 來源:中國政府采購報打印

      ■ 林日清 林思捷

      在政府采購活動中,評審專家的作用至關重要。評審專家是組成評標委員會、競爭性談判小組、競爭性磋商小組、詢價小組的主要部分,占成員總數三分之二以上。《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)對評審專家的選聘及管理語焉不詳。《中華人民共和國政府采購法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)對專家管理作了相應規定。其第三十九條規定:“除國務院財政部門規定的情形外,采購人或者采購代理機構應當從政府采購評審專家庫中隨機抽取評審專家”。第六十二條規定:“省級以上人民政府財政部門應當對政府采購評審專家庫實行動態管理,具體管理辦法由國務院財政部門制定”。第六十三條規定:“各級人民政府財政部門和其他有關部門應當加強對參加政府采購活動的供應商、采購代理機構、評審專家的監督管理,對其不良行為予以記錄,并納入統一的信用信息平臺”。另外,對評審專家選聘及管理作出細化規定的是《政府采購評審專家管理辦法》(財庫〔2016〕198號)以及各省市自行制定的專家管理辦法。在政府采購管理實踐中,對評審專家選聘及管理,存在著法律規定不夠明晰的情形,本文力圖從法理上對政府采購專家遴選及管理進行分析,厘清相關法律理解意見,為政府采購實踐提供法理支撐。

      一、財政部門對政府采購專家選聘及管理存在的難點分析

      目前監管部門對政府采購評審專家的管理,主要分為兩個階段:階段一為監管部門在選聘專家階段,就專家是否符合相關的資質要求進行評判,進而決定是否選聘;階段二為在招標采購項目評審過程中及之后對項目的監督檢查和投訴處理中,監管部門對專家行為進行評價。通過判斷專家是否存在違反法律法規規定的影響評審公正的行為,決定是否對專家作出相應處理,并且據此對相關招標采購程序的法律效力進行認定。若專家在該階段存在收受賄賂等可能導致評選不公的行為,則很可能對整個采購結果產生根本性的影響。

      上述兩個階段中,監管部門對專家的監督管理存在以下幾方面的難點:

      1.監管部門對專家資質的審查停留在表面審查,依賴于專家誠信申報。監管部門由于行政資源及權力的限制,對專家的管理較為松散。監管部門對專家的基本情況的判斷,是基于專家誠實信用自愿申報的基礎上,只能通過其提交的材料進行表面審查,難以對其做到實質性的審查。同時監管部門缺乏足夠的進行調查的行政資源及調查權力對專家進行全面的背景調查。監管部門與專家的關系亦非組織人事部門對干部職工的人事管理關系,難以通過查閱檔案、工作經歷等判斷出專家是否虛假申報。工作實踐中,有的申請人對其專業技術能力夸大其詞,有的申請人為增加參加評審的機會申報了其不具備能力的專業,有的申請人通過偽造相關文書的方式編造信息,造成不適格的申請人被選聘為專家。在某市專家遴選過程中,就曾出現過有專家申請人假造戶口本及身份證篡改出生日期以改小年齡符合要求;有的申請人學歷及職稱證書高度存疑;有的申請人隱瞞其曾因經濟犯罪受刑事處分的情形;有專家在經濟犯罪被處罰時由于監管部門不掌握情況沒有及時清理,在刑滿釋放后繼續以專家身份參與項目評審,因被人舉報才被監管部門移出專家庫;有專家在某市因曾經濟犯罪被拒絕加入專家庫,但到其他地方仍然被允許加入專家庫。

      2.監管部門需要對專家管理進行及時適當處置,但缺乏法律明文依據支持。根據《政府采購評審專家管理辦法》有關規定,被相關部門以有行賄、受賄、欺詐等不良信用行為被立案查處后,若最終認定結論為其違反法律規定,則可按照《政府采購評審專家管理辦法》進行解聘等處罰。但在有關部門作出定性的最終調查結論之前,相對人雖有違反法律規定的嫌疑,但距離“證據確鑿”仍有一定的距離,且存在相當大的時間差。實踐中,監管部門基于節約行政成本、保險起見、維護政府采購公信力的考量,采用暫停其評審資格的辦法,視調查結果再作出恢復其評審資格或者將其解聘的進一步處理。該處理方式具有其必要性和合理性,但是缺乏明確的法律依據。此外,存在以下情況監管部門應拒絕申請人入庫或暫停專家繼續評審:一是監管部門在專家高度疑似不適格的情形下,如對身份證明、學歷證明、職稱證明存疑;二是監管機構發現某專家對特定的招標采購項目、行業擁有難以進行合理說明的熱忱,懷疑其存在與某些當事人串通等足以影響評審公正性的情況;三是接到檢舉舉報或通過監督檢查,發現專家評審存在較為嚴重的違法違規嫌疑;四是專家已經由公安、紀檢監察機關介入調查,懷疑其評審行為不端,在調查結論出具之前,暫停其評審資格。

      3.監管機構權力及行政資源不足。財政部門作為評審專家的監督機構,主要面對的情況為專家資質資料造假、專家與供應商等當事人勾結等影響評審公正性的事項。無論是對專家提供的資料的真偽進行鑒定,還是對專家存在受賄等事實的調查,都需要專業的知識與技術及相應的行政權力。而作為監管機構的財政部門,并不具備足以完成上述調查的資源與權力。因此在實踐中,財政部門作為監管機構往往依賴公安、紀檢監察等部門的介入,自身難以對相關事情進行深入的調查。

      4.因政府采購評審特性,監管部門對專家進行處理處罰考量因素復雜。由于招標采購程序的復雜性及過程的不可逆性。一旦認定專家或專家評審行為存在瑕疵,則會對該專家評審的效力產生影響,造成招標采購程序空轉。在“資源有限,難以查清事實”和“查清事實后造成程序空轉”的雙重壓力下,監管部門自然對專家管理會增加多重考量因素,現實選擇只能是“趨利避害”。此外,政府采購本質就是對公共資源的配置,各方利益牽扯眾多、矛盾尖銳難以調和。監管部門無論如何處理必然會有當事人對處理結果不滿,進而引發行政復議甚至行政訴訟。因此,監管部門對專家的處理處罰直接關系到政府采購評審結果是否合規有效,需要考量的因素不僅僅是在對專家處理處罰本身,必須顧及到可能引起的連鎖反應。

      二、借鑒英美法系陪審員遴選制度,賦予監管部門適當權限加強專家管理

      基于政府采購評審的特殊性,對專家選聘及管理應該要更為謹慎保守。相關事實雖然僅處在“疑似”的程度尚無法進行完全查清的情況下,但是存在重要疑點的評審專家顯然不適宜再參加評審活動。因財政部門調查能力缺乏等客觀因素,為了維護政府采購公平公正,賦予財政部門在專家選聘及管理上的相當程度的自由裁量權,有其合理性和必要性,符合行政效率的原則。筆者認為,同時,有必要通過制度化的方式規范財政部門專家選聘及管理相關自由裁量權的行使,將“業內通說”轉化為法律規定的正式途徑。可以嘗試借鑒英美法系陪審員遴選制度,賦予監管部門適當職權對專家進行及時處置,在維護評審公信力的同時,也能限制監管部門濫用行政權力。

      以美國的陪審團遴選程序為例,該程序的目的在于從陪審員候選人員中遴選出能夠公正審判該案的陪審員組成陪審團。其遴選過程具有“有因回避”及“無因回避”的步驟。即在經過相應的遴選程序中,若一方律師能提出合理的原因認為某陪審員不適合成為陪審團成員,則可在合理說明理由后將其排除。此即為“有因回避”。(例如在審理搶劫案件的陪審團遴選程序中,某位陪審員曾為搶劫犯罪的受害人,則該陪審員可能存在影響公正審判的偏見)。而在“有因回避”程序之后,控辯雙方律師各有機會提出一定數量的“無因回避”的請求。即雙方律師不需說明理由,僅憑自己的主觀判斷即可排除相應的陪審員,“無因回避”具體數量由法院視案件具體情況決定。

      同樣,在政府采購評審專家的管理中也可以參照設立類似機制。由于其程序的特殊性,若監管機構能就相應專家的違法嫌疑給出合理說明,即可通過“無因回避”加以排除。此處,監管部門只需要盡到合理說明,而不需要盡到證明義務,亦不需要將理由向相對人進行公開,而只需要接受行政體系的內部監督。

      三、對監管部門專家選聘行為不具有可訴性

      根據政府采購制度,評審專家是指符合財政部門規定條件和要求,以獨立身份從事和參加政府采購有關評審工作的人員。根據政府采購工作需要進行選聘政府采購評審專家的,專家應接受財政部門的監督和管理。因此,政府采購評審專家既不是一種榮譽,亦非一種福利待遇。即使申請人完全符合條件,財政部門也并非有義務將其納入專家庫中,比如某類專家已經過剩的情況下。財政部門對專家的選聘及管理,亦要考慮行政管理成本和工作實際。實踐中,存在申請人對未被選聘為專家,或是因為年齡、違法犯罪、個人信用、評審質量、資質或行為高度存疑等各種原因被停止聘用,進而提出信訪等方式表達訴求。對于相關訴求的性質及是否能夠就此對財政部門提出行政訴訟,在此從法律上作以分析。

      《政府采購評審專家管理辦法》第九條規定:“省級以上人民政府財政部門對申請人提交的申請材料、申報的評審專業和信用信息進行審核,符合條件的選聘為評審專家,納入評審專家庫管理。” 因此,申請人對專家資格的申請行為不必然導致其被選聘為評審專家。財政部門對專家申請人進行信息審核、選聘的這一行政行為,系行政機關行使行政職權,進行自由裁量的體現。該行為不對申請人產生必然的權利義務影響。

      《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋(法釋〔2000〕8號)》第一條規定:“……公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟的,不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍:(六)對公民法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為”。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋(法釋〔2015〕9號)》第三條規定:“有下列情形之一,已經立案的,應當裁定駁回起訴……(八)行政行為對其合法權益明顯不產生實際影響的”。

      因此,財政部門選聘政府采購評審專家的行政行為不對申請人的權利義務產生實際影響,相對人對此提出的訴求不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》所規定的行政訴訟受案范圍,法院應裁定駁回其起訴。

      (作者單位:林日清 廈門市財政局;林思捷 福建遠大聯盟律師事務所)

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