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      公司能用分公司的經營資質進行投標嗎

      2018年07月06日 09:08 來源:中國政府采購報打印

        ■ 何燾

        分公司具有的經營許可資質,公司能否在招投標活動中使用其經營許可資質嗎?依據《公司法》規定分公司不具有法人資格,其民事責任由公司承擔。即,分公司使用其資質從事招投標活動的法律責任歸屬于公司,則公司可以使用分公司資質從事招投標法律行為。

        法人的法律特征

        根據《民法總則》第三章規定:“法人是具有民事權利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。”“法人應當依法成立。法人應當有自己的名稱、組織機構、住所、財產或者經費。法人成立的具體條件和程序,依照法律、行政法規的規定。設立法人,法律、行政法規規定須經有關機關批準的,依照其規定。”“法人以其全部財產獨立承擔民事責任。”“設立營利法人應當依法制定法人章程。營利法人應當設執行機構。營利法人應當設權力機構。權力機構行使修改法人章程,選舉或者更換執行機構、監督機構成員,以及法人章程規定的其他職權。”據此觀之,公司作為典型的法人其具有以下主要特征:公司有屬于自身的獨立名稱、財產;公司有自己獨立的意思表示,并以自己獨立的意識進行民事行為。

        分公司的法律地位

        我國《公司法》第十四條規定“公司可以設立分公司。設立分公司,應當向公司登記機關申請登記,領取營業執照。分公司不具有法人資格,其民事責任由公司承擔。公司可以設立子公司,子公司具有法人資格,依法獨立承擔民事責任。”同時,根據我國《公司登記管理條例》第四十五條規定“分公司是指公司在其住所以外設立的從事經營活動的機構。分公司不具有企業法人資格。”第四十七條規定“公司設立分公司的,應當自決定作出之日起30日內向分公司所在地的公司登記機關申請登記;法律、行政法規或者國務院決定規定必須報經有關部門批準的,應當自批準之日起30日內向公司登記機關申請登記。”第四十八條規定“分公司變更登記事項的,應當向公司登記機關申請變更登記。申請變更登記,應當提交公司法定代表人簽署的變更登記申請書。變更名稱、經營范圍的,應當提交加蓋公司印章的《企業法人營業執照》復印件,分公司經營范圍中屬于法律、行政法規或者國務院決定規定在登記前須經批準的項目的,還應當提交有關批準文件。變更營業場所的,應當提交新的營業場所使用證明。變更負責人的,應當提交公司的任免文件以及其身份證明。公司登記機關準予變更登記的,換發《營業執照》。”第四十九條規定“分公司被公司撤銷、依法責令關閉、吊銷營業執照的,公司應當自決定作出之日起30日內向該分公司的公司登記機關申請注銷登記。申請注銷登記應當提交公司法定代表人簽署的注銷登記申請書和分公司的《營業執照》。公司登記機關準予注銷登記后,應當收繳分公司的《營業執照》。”以上規定均明確了分公司的法律地位,確定了其民事責任的歸屬,即分公司不論是在經濟上還是在法律上都不具有獨立性,分公司從設立登記到變更登記,再到注銷登記都是沒有自己獨立意思表示的,反而體現的是公司的意思表示。

        基于上述對法人、分公司的分析,分公司至少應當具有以下法律特征:分公司沒有獨立的公司名稱及章程,其對外從事業務活動必須使用公司的名稱,遵守公司的章程;分公司在人事、經營、管理上沒有自主的獨立意識,分公司沒有董事會等經營決策機構,其主要業務活動及主要管理人員由公司決定并委托,分公司應根據總公司的委托或授權進行業務活動;分公司沒有獨立的財產,其所有資產屬于公司,并作為公司的資產列入總公司的資產負債表中,公司對分公司的債務責任承擔無限責任。

        公司與分公司在資格資質上的法律關系

        我國《行政許可法》第二條規定“本法所稱行政許可,是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請,經依法審查,準予其從事特定活動的行為。”第三十九條規定“行政機關作出準予行政許可的決定,需要頒發行政許可證件的,應當向申請人頒發加蓋本行政機關印章的下列行政許可證件,包括:許可證、執照或者其他許可證書;資格證、資質證或者其他合格證書;行政機關的批準文件或者證明文件;法律、法規規定的其他行政許可證件。”因而,公民、法人或者其他組織可經申請取得經營許可資格證、資質證,然而,何為“其他組織”呢?根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十二條規定“其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產,但又不具備法人資格的組織,其中包括:依法設立并領取營業執照的法人的分支機構”。由此可見,作為法人的分支機構-分公司是可經申請取得經營許可資格證、資質證。

        由于分公司沒有自主的獨立意識,其從事經營活動都是公司的意思表示,因而分公司向行政機關申請頒發資格證、資質證就是公司的意思表示,而行政機關作為意思表示的相對人,也應對申請頒發資格證、資質證的意思表示人實施行政許可。如果將公司比作一個與其有同等法律地位的自然人,那么分公司就是其身體組成的一個部分,如果這個組成部分向行政機關申請頒發資格證、資質證,行政機關也不會認為是這個組成部分的意思表示,因此,行政機關向這個部分頒發資格證、資質證也就是向該自然人實施行政許可。

        筆者可通過法律邏輯的方式亦可推出上述結論。根據我國《公司法》《公司登記管理條例》規定,分公司不具有獨立的法人資格,分公司是公司在其住所以外設立的從事經營活動的機構,即公司和分公司是總體與部分的關系,是包含與被包含的關系。因而,在分公司(被包含)取得相應經營資質的情況下,當然公司也已具備該經營資質相應的能力。綜上分析,公司可以使用分公司已取得的資質參與招投標活動。  

        (作者單位:北京市中銀律師事務所)

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